Sinds het Succhi di Frutta-arrest (zie voetnoot 1)  dat het Europese Hof van Justitie heeft gewezen, kennen we de norm “de behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver”. En die norm wordt door rechters (zie voetnoot 2)  veel gehanteerd om te oordelen dat een inschrijver beter had moeten weten: hij had de aanbestedingsstukken op een bepaalde manier moeten begrijpen, hij had moeten begrijpen wat de aanbestedende dienst bedoelde met een bepaalde uitgevraagde prijs, hij had moeten begrijpen etc. In sommige gevallen is het oordeel van de rechter goed te begrijpen en had een inschrijver de stukken beter moeten lezen of zich daar meer in moeten verdiepen. In andere gevallen is het oordeel van de rechter echter niet goed te begrijpen en wordt er te veel inlevingsvermogen gevergd van een inschrijver.

Dat roept de vraag op of er ook een norm is waaraan de aanbestedende dienst zich moet houden. Die norm zou ik de ‘professionele, zorgvuldig handelende aanbestedende dienst’ willen noemen. In juridische uitspraken is die norm (nog) niet terug te vinden. Hierna zet ik uiteen dat die norm er wel is maar onvoldoende gehanteerd wordt. Ik roep hierbij alle aanbestedende diensten op om professioneel en zorgvuldig te handelen, vooral in hun eigen belang. De aanbestedingsstukken en daarmee het resultaat van de aanbesteding worden er alleen maar beter van.

Zorgvuldigheidsnorm
In de Aanbestedingswet (‘Aw’) is geen bepaling opgenomen dat een aanbestedende dienst zorgvuldig moet handelen, zoals we die wel kennen uit de Algemene Wet Bestuursrecht (‘Awb’). De Awb is van toepassing op al het handelen van aanbestedende diensten die zijn aan te merken als bestuursorgaan, zoals bedoeld in de Awb. Dat zijn dus in ieder geval de staat, provincies, gemeenten en waterschappen. Maar ook ZBO’s en andere publiekrechtelijke instellingen. En in de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan elk besluit moet baseren op een zorgvuldige voorbereiding en dat als een adviseur is betrokken bij de voorbereiding dat hij zich ervan moet vergewissen dat diens onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. (zie voetnoot 3)

In de Aw zijn wel fundamentele beginselen vastgelegd en het hanteren daarvan hangt uiteraard direct samen met de zorgvuldigheid. Zo is bepaald dat een aanbestedende dienst ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moet behandelen (zie voetnoot 4), dat hij transparant moet handelen (zie voetnoot 5) en dat de eisen, voorwaarden en criteria die hij stelt proportioneel zijn (in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht) (zie voetnoot 6) .

Uitwerking zorgvuldigheidsnorm in de Aw
Verder zien we in de Aw wel een uitwerking van het zorgvuldigheidsbeginsel: de aanbestedende dienst moet bijvoorbeeld objectieve criteria hanteren voor de keuze van de aanbestedingsprocedure en voor de keuze van de gegadigden en inschrijvers (geschiktheidseisen en selectiecriteria) (zie voetnoot 7) en voor de keuze van de inschrijvingen. (zie voetnoot 8) Ook zien we dat de termijnen, die de aanbestedende dienst hanteert, redelijk moeten zijn. Het voorwerp van de opdracht en de tijd die gegadigden dan wel inschrijvers nodig hebben voor hun voorbereiding, zijn daarbij van belang (zie voetnoot 9) Het is dus de taak van een aanbestedende dienst om helder, duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren (zie voetnoot 10) Daarnaast moeten de eisen, criteria en voorwaarden objectief zijn om het risico van favoritisme en willekeur (‘vriendjespolitiek’) te voorkomen (zie voetnoot 11).
Niet alleen de inhoud van de documenten die de aanbestedende dienst opstelt, moet langs de lat van zorgvuldigheid gelegd worden. Die maatstaf geldt ook voor de beantwoording van vragen van
gegadigden en inschrijvers, en de beoordeling van door hen ingediende aanmeldingen en inschrijvingen. Kortom, de gehele aanbestedingsprocedure. Wat betreft de beoordeling, geldt dat de beoordelaars voldoende deskundig moeten zijn op het voorwerp van de opdracht. Rechters gaan er namelijk vanuit dat de beoordeling van vooral het kwalitatieve deel van de inschrijvingen gedaan wordt door beoordelaars die daartoe de betreffende deskundigheid bezitten (zie voetnoot 12) Ook geldt dat zij geen banden mogen hebben met een van de inschrijvers. In artikel 1.10b Aw is op de aanbestedende dienst verder de plicht gelegd om passende maatregelen te nemen om onder meer belangenconflicten te voorkomen. Belangenconflicten worden daarbij gedefinieerd als situaties waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst die betrokken zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat “direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid of onafhankelijkheid bij deze procedure in het gedrang te brengen”. Indien een gegadigde of inschrijver vragen stelt of gerede twijfels uit over de juistheid van de beoordeling, over de onpartijdigheid of deskundigheid van een of meer beoordelaars, of over andere aspecten van de procedure, moet de aanbestedende dienst die vragen en twijfels serieus nemen. Op de aanbestedende dienst rust een onderzoeksplicht. Die plicht houdt in dat de aanbestedende dienst effectief onderzoekt of de procedure correct is verlopen en voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Dat houdt dus in dat een aanbestedende dienst meer moet doen dan enkel bevestiging vragen bij de inschrijver of diens inschrijving juist is, en meer moet doen dan enkel de betreffende beoordelaar vragen of hij onpartijdig is. Hij moet echt onderzoek doen. Hoe concreter de aanwijzingen van de vragende of klagende partij is, en dus hoe meer sprake is van gerede twijfel, hoe zorgvuldiger dat onderzoek moet plaatsvinden (zie voetnoot 13) Van de uitkomsten van het onderzoek, moet de aanbestedende dienst ook een inhoudelijke terugkoppeling geven aan de ondernemer die de twijfels uitte. Die terugkoppeling moet de betreffende ondernemer voldoende inzicht geven in hoe het onderzoek is gedaan en wat de uitkomsten daarvan zijn. Een enkele mededeling dat een bezwaar (on)terecht is, volstaat dus niet. Aandachtspunten voor de praktijk:
– Formuleer aanbestedingsstukken en antwoorden op vragen helder en ondubbelzinnig; laat dit controleren door een ander.
– Controleer vooraf eventuele banden tussen je collega’s en gegadigden of inschrijvers en neem maatregelen om beïnvloeding te voorkomen.
– Neem vragen en twijfels van gegadigden en inschrijvers serieus.
– Hou je aan de planning en informeer gegadigden en inschrijvers tijdig over wijzigingen hierin.
– Hanteer redelijke termijnen (en begin dus op tijd!).
– Hanteer redelijke bepalingen, zowel in de aanbestedingsprocedure, als in de overeenkomst.

Rotterdam, 30 juli 2020