Tijdens de looptijd van een aanbestede overeenkomst mag de opdrachtnemer niet worden gewijzigd. Dat komt neer op een verboden wijziging van de opdracht. Dat is sinds het Pressetext-arrest duidelijk.

In artikel 2.163f Aw is een uitzondering opgenomen. Bij rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel, vanwege overname, fusie, acquisitie of faillissement, mag de opdrachtnemer worden gewijzigd. Daaronder valt in ieder geval de situatie dat de opdrachtnemer vanwege een aandelentransactie in vreemde handen komt.

Maar wat nu als de opdrachtnemer failliet gaat en een derde is bereid de overeenkomst over te nemen, maar niet de overige activa? Valt dat onder art. 2.163f Aw?

Het HvJEU vindt van wel. Volgens het Hof is dan sprake van een rechtsopvolging onder gedeeltelijke titel (de wetgever noemt in de Aw “bijzondere” titel). Doch wel als het faillissement leidt tot liquidatie van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer moet waarschijnlijk ophouden te bestaan.

Als de opdrachtnemer gedurende de looptijd failliet gaat, dan kan de overeenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden overgenomen door een ander. Wel onder de voorwaarde dat de rest van de overeenkomst niet wijzigt en dat de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen.

Let wel: dit kan slechts bij een herstructurering van de opdrachtnemer. Bijvoorbeeld door een overname of faillissement. Het zomaar overnemen van een contract zonder herstructurering blijft een onrechtmatige wijziging.

HvJ EU 3 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:72

Vragen? Meer weten? Neem contact met ons op via 0103032949. Wij helpen u graag verder.